Cuidado personal de los hijos tras la separación

Qué es el cuidado personal

El cuidado personal es el derecho y deber de criar, educar y cuidar a los hijos en la vida diaria. Cuando los padres viven juntos, lo ejercen ambos. Cuando se separan, hay que definir con quién vivirán los hijos o si el cuidado será compartido.

El cuidado personal compartido es un régimen pensado para que ambos padres separados mantengan la corresponsabilidad en la crianza mediante un sistema de residencia que asegure la estabilidad y continuidad de los hijos. Tener el cuidado personal no elimina los derechos del otro padre: sigue teniendo relación directa y regular con sus hijos y la obligación de contribuir a su mantención.

Acordar el cuidado personal

Los padres que viven separados pueden acordar que el cuidado personal lo tenga la madre, el padre o ambos en forma compartida. El acuerdo debe constar en escritura pública o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes.

Un acuerdo bien redactado reduce conflictos futuros: conviene que defina dónde vivirán los hijos, cómo se tomarán las decisiones importantes y cómo se coordinará el contacto con el otro padre.

Cuándo decide el juez y qué criterios usa

Si no hay acuerdo, los hijos siguen con el padre o madre con quien conviven. El otro padre puede demandar, previa mediación, para que el juez le atribuya el cuidado personal o establezca un cuidado compartido, cuando el interés superior del hijo lo haga conveniente.

Para decidir, el juez debe ponderar en conjunto una serie de criterios que fija la ley, y está prohibido que funde su decisión en la raza, etnia, nacionalidad, orientación sexual u otra categoría discriminatoria.

• La vinculación afectiva entre el hijo y cada uno de sus padres y demás personas de su entorno.
• La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo.
• La contribución de cada padre a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro.
• La actitud de cada padre para cooperar con el otro y asegurar el contacto del hijo con ambos.
• La opinión expresada por el hijo y el resultado de los informes periciales que se ordenen.

Los demás criterios que pondera el juez

Además de los criterios ya descritos, el art. 225-2 del Código Civil exige considerar estos otros, y ponderarlos todos en conjunto. La prohibición de discriminar incluye también la identidad o expresión de género y la apariencia personal.

• La dedicación efectiva que cada padre tuvo con el hijo antes de la separación y la que pueda seguir teniendo.
• Los acuerdos que los padres hayan tomado antes y durante el juicio.
• El domicilio de cada uno de los padres.
• Cualquier otro antecedente relevante para el interés superior del hijo.

Cómo es el procedimiento, etapa por etapa

El primer paso es la mediación previa. Si las partes no eligen de común acuerdo a un mediador, el tribunal lo designa con un procedimiento objetivo; también puedes acudir, a tu costa, a un mediador inscrito en el registro del Ministerio de Justicia (Ley 19.968, art. 107). La mediación no puede durar más de 60 días desde que se comunica al mediador su designación, y las partes pueden ampliarla de común acuerdo hasta por 60 días más (art. 110). Si hay acuerdo, se firma un acta que el juez aprueba en lo que no sea contrario a derecho y que desde entonces tiene valor de sentencia ejecutoriada (art. 111).

Admitida la demanda, el tribunal cita a una audiencia preparatoria, y esa citación debe notificarse al demandado con al menos quince días de anticipación (Ley 19.968, art. 59). El demandado contesta por escrito al menos cinco días antes de la audiencia (art. 58). La audiencia de juicio debe fijarse dentro de los 30 días siguientes a la preparatoria (art. 61), y en ella se rinde la prueba, comenzando por la del demandante (art. 64). Antes de resolver, el juez debe oír a los hijos y a los parientes (Código Civil, art. 227).

Al atribuir el cuidado personal, el juez debe fijar también la frecuencia y libertad de la relación directa y regular del otro padre (Código Civil, art. 225). La sentencia ejecutoriada se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento (art. 227), y mientras una nueva subinscripción no cancele la anterior, los acuerdos o resoluciones posteriores no son oponibles a terceros (art. 225).

Cuando ninguno de los padres puede cuidar al hijo

Si ambos padres son física o moralmente inhábiles, el juez puede confiar el cuidado personal a otra persona competente, prefiriendo a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes (Código Civil, art. 226).

Para estos efectos, la Ley de Menores considera inhábil al padre o madre que se encuentra en alguna de estas situaciones (Ley 16.618, art. 42):

• Incapacidad mental o alcoholismo crónico.
• No velar por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo.
• Consentir que el hijo se entregue a la vagancia o la mendicidad.
• Haber sido condenado por secuestro o abandono de menores.
• Maltratar al hijo o que su permanencia en el hogar sea un peligro para su moralidad.
• Cualquier otra causa que ponga al hijo en peligro moral o material.

Si no te entregan al hijo o quieres viajar con él

Si quien debe entregar al hijo no lo hace en el plazo que fijó el tribunal, o retiene sus pertenencias, el juez puede apremiarlo en la forma del art. 543 del Código de Procedimiento Civil (Código Civil, art. 227; Ley 16.618, art. 66).

Para que el hijo salga del país se necesita la autorización de quien tiene el cuidado personal y, si se reguló la relación directa y regular, también la del padre o madre a cuyo favor se fijó, por escritura pública o escritura privada autorizada ante notario. No se exige si el hijo viaja con quienes deben darla. Si el permiso no puede obtenerse o se niega sin motivo plausible, lo otorga el juez, que fija su duración; y si el hijo no regresa injustificadamente al vencer el plazo, puede suspender las pensiones de alimentos (Ley 16.618, art. 49).

Errores frecuentes que te pueden costar el caso

En los juicios de cuidado personal pesan mucho la conducta de cada padre y las formalidades. Estos son los errores más comunes:

• Acordar el cuidado solo de palabra o por mensajes: sin escritura pública o acta ante el Registro Civil y subinscripción en 30 días, el acuerdo no produce los efectos del art. 225.
• Obstaculizar el contacto con el otro padre: la disposición a cooperar es un criterio legal (art. 225-2) y la ley prohíbe obstaculizar la relación directa y regular (art. 229).
• Confiar solo en tener más ingresos: el juez no puede decidir únicamente por la capacidad económica (art. 225).
• No aportar a la mantención pudiendo hacerlo: se pondera la contribución mientras el hijo estuvo con el otro padre (art. 225-2).
• Sacar al hijo del país sin la autorización exigida: requiere permiso de los padres o del juez (Ley 16.618, art. 49).

Un ejemplo para entenderlo

Ejemplo: tras la separación, un hijo de 9 años vive con su madre y su padre quiere un cuidado compartido. Sin acuerdo, el hijo sigue bajo el cuidado personal de la madre, con quien convive (Código Civil, art. 225). El padre debe ir a mediación y, si fracasa, demandar. El juez oirá al hijo (art. 227) y ponderará, entre otros criterios, la dedicación de cada uno antes de la separación, sus domicilios y su disposición a cooperar (art. 225-2). Si decide un cuidado compartido, establecerá un sistema de residencia que dé estabilidad y continuidad al hijo.

Si no puedes pagar un abogado

La Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) entrega orientación jurídica gratuita a cualquier persona y, si no cuentas con recursos para pagar un abogado, puede patrocinarte sin costo, previa evaluación de un trabajador social. Puedes pedir atención en su sitio web o en sus oficinas, y consultar llamando al 101 (ChileAtiende). El cuidado personal de los hijos está entre las materias que atiende.